『壹』 關於股票的問題
2006年5月，全球股市是一片亂局，美國股市在跌，英國股市在跌，德國股市在跌，法國、日本、印度、俄羅斯、巴西的股市也都在跌。與此形成鮮明對比的是，中國的股市經過四五年的低迷之後，卻走出低谷，迎來了春天，一路高歌，交出了一份被稱為飄紅五月的答案。
有評論者認為，這是繼第一次1991年至1993年間、第二次1996年初到1997年5月間、第三次1999年2001年牛市之後的第四次牛市的開始。這些人多是股評家和證券公司的老闆，但他們的聲音目前是股市上的主流判斷。不過對於形成這種判斷的依據他們卻無法達成一致，有人認為顯是政府托市的後果，有人認為應該是不明資金湧入股市所致，也有人認為是一種制度溢出效應，國家兩年多來在制度上的努力總算開始有所回報，還有人認為是以上的多種因素合力的結果。
另一些人則認為，不應該過於樂觀。著名經濟學家許小年就指出，制度建設和制度創新之難，在於如何打破公司圈錢--官員尋租--中介炒作--股民投機--政府救市的原有博弈格局，以及在多次博弈中形成的游戲規則，特別是各式各樣的潛規則，若不能及時地將政策重心從指數點位真正轉移到全面的制度建設上來，若不能將投資決策的基礎從人氣、資金轉移到公司的基本面上來，市場規律的再次懲罰只是時間早晚問題。
本刊邀請到了著名經濟學家、金融證券領域的權威學者曹鳳岐先生，著名法學家、經濟法學研究領域的權威學者史際春先生以及著名法學家、公司法領域的權威學者趙旭東先生為我們解開股市上漲的秘密。
曹鳳岐：我可以肯定的是，這次不是政策市。
趙旭東：投資者的心理感受是一個不可忽視的因素。
史際春：股市盤子不能適應市場情況正常地擴容所致。
這次不是政策市
《法人》：進入五月，尤其是五月中旬以後，大家討論的一個熱門話題就是股市。經歷了四年多的熊市之後，股市在五月一路飄紅，有人大喊：牛市來了，更多的人紛紛摩拳擦掌，准備投入到股市大幹一番。請問，您認為中國股市飄紅的原因是什麼？有人說還是政策市，您認同這種說法么？
史際春：股市漲跌無非就是進入股市的資金多寡的問題，大量資金突然湧入，而股市盤子不能適應市場情況正常擴容，就導致了這種情況。
曹鳳岐：自2001年6月份開始，雖然中間小有反復，但是我國股市的大趨勢一直是在下跌中，從此便進入了四五年的漫漫熊市。於是便出現了一種怪現象：中國的宏觀經濟面很好，這幾年GDP的增長一直穩穩地在9%左右，外匯儲備也是快速增加，與此相對，股市情形卻是不妙，股市本身存在著諸多的問題逐漸顯現出來，人們對股市也失去了信心。現在股市走勢看好，只不過是調控股市使之與宏觀經濟發展盡可能保持一定的協同度的結果。這也應該算是股市作為經濟發展晴雨表的一種正常回歸吧。以前股市與宏觀經濟發展脫離開來，是不正常的。
剛才說的是第一個原因，第二個原因是，這么多年來，中國股市一直處於制度創新和規范建設的過程中，例如去年推出了股權分置改革，現在參加股改的A股上市企業已經佔到了70%。我23日參加了我國上市公司100強的發布會，發現有兩個特點：一是前21家都是國企控股，資產佔了所有上市公司總資產的一半，二是其中七八十家都是經過了股改。這首先說明在股市中，大盤股的典範作用不可忽視，其次說明股改是給投資者帶來信心的保證。
股改是由一個政策問題，但這種政策不是政府直接干涉股市，不是短期政策，而是通過股改確立上市企業再融資的制度、確立新的股票發行規則、建立三板市場、擴大QF額度，屬於一種創新，屬於制度建設的范疇。
因此，我可以肯定的是，這次不是政策市。
我向來反對政策市。
我認為，中國股市的產生發展過程中，政府扮演著主導作用。但由於中國股市缺乏成熟市場經濟下的基礎性制度安排，使得政府支持新興股市發展的意向轉變為國家信用在股市上過度傾斜，這就給市場參與主體帶來一種額外的政策租金。由於股市的參與主體是理性的，其必然從自身利益出發尋求與分享租金。於是在股市機制不完全的情況下，上市公司為此會同莊家合謀，而投資者則由於尋租收益遠遠大於正常的投資收益也常常選擇投機。於是，市場集體行為非理性導致了市場過度投機行為，內幕交易、操縱市場等違法違規行為盛行。 這樣的結果最後只能是：市場風險轉嫁給國家，轉化為系統性風險；政府的體制性風險鑲嵌於市場之中，並由市場自身消化。這就是政策市帶來的惡果。
所以我一直在強調，要合理定位政府在股市發展中的角色。政府在充分發揮其在制度創新方面能動性的同時，還應嚴格界定政府行為的邊界，防止政府對市場功能的過度替代。這次股市如果一定要和政策扯上關系的話，我覺得也是政府重視制度建設和制度創新的政策發揮了作用。
需要補充的是，這次股價上揚和人民幣匯率堅挺、大量資金進入中國以及國內房地產政策手緊也有一定的關聯。但是關聯到底有多大，目前尚缺乏統計數據的支持。
趙旭東：我基本同意曹老師的判斷。法律、政策等制度性規范的出台和完善為股市的發展提供了比較好的基礎條件。雖然很難說，這次股市飄紅是由於制度性的變化直接導致，但是，應該是股民重新樹立對股市的信心的重要來源。我想強調的是，這種制度性作用由於各部門對國九條落實配套措施還沒達到目標，國家資源調配還需要逐步到位，受到一定限制，將來的作用會更大，更明顯。
我說不太清楚，但是我想投資者的心理感受也的確是一個不可忽視的因素。正像曹老師說的那樣，投資者的信心是左右股市的非常重要的一個方面。如果股市的投資者達成共識，對中國的股市充滿了信心，或者認為股市有一天遲早會變好，形成利好判斷，再加上媒體、輿論的推動作用，一個利空的消息也許會變成利好。而如果反之，則一個利好的消息也會變成利空。
我更傾向於認為，這次股市飄紅是由於偶然性的因素誘導，在眾多因素共同作用下形成的。但是，如果因此便判斷中國股市發生了根本性的變化，則沒有實際的證據，即使目前公司治理結構、中小股東權益保護有一定改進，但是制度層面的問題還依然不同程度存在。這可能會影響對中國股市未來走勢的判斷。
《法人》：呈現良態的股市會對中國的經濟發展有何影響？
趙旭東：股市應該是經濟的晴雨表，應該既具有融資、投資功能和資源配置功能，但是現在似乎都做不是很好。希望將來能夠起到這種應該的作用。
史際春：中國不應該、也不可能走美國式的企業融資道路，歐、日以銀行主導的模式更符合中國國情，也更值得中國借鑒。因此，任股市折騰吧，讓他在咿呀學語、蹣跚學步中走向成熟吧，希望它不要對經濟有什麼（好的或壞的）影響，就讓它作為社會、法治發展的某種晴雨表，僅此而已吧。
曹鳳岐：房地產泡沫和股市有一定的聯系。在股市跌入低潮之後，對一般人而言，最基本的投資方式就剩下了房地產，同時很多在股市撈了一筆的聰明人也轉手把錢投在了房地產上面，房地產價格不斷攀升是和股市低迷有關系的。現如今股市好了，國家的房地產宏觀調控政策又呈收緊趨勢，一部分資金可能會從房地產行業撤出，另有一些閑散游資也會更傾向於考慮股市而不會再是房地產。
曹鳳岐：如果一切如願的話，2007年、2008年的股市會非常好，值得期待。
趙旭東：中國的股市從理論上來講應該是越來越趨於穩定，越來越趨於健康發展。
史際春：中國股市仍將跌跌撞撞、磕磕絆絆地前行，直到中國成為一個成熟的市場經濟國家。
中國股市值得期待
《法人》：除了股市漲勢的原因，人們也很關心中國股市的走向，不知道您怎樣看待？
曹鳳岐：在今年1月7號的中國第十屆資本市場論壇上，我講了三句話：第一句是中國股市的春天就要來了，第二句是中國股市的牛市特徵開始顯現，第三句是不要指望今年的指望股指漲得很高。為什麼這么講呢？這是因為2006年，股市還處於新舊交替時期,面臨著四項重要任務：把股權分置改革進行到底，重塑市場信心,搞好國有控股企業的股改；認真貫徹執行新《公司法》和《證券法》,繼續進行市場制度和市場交易品種創新；提高上市公司的質量，建立健全上市公司治理結構，從上市公司內部形成保護投資者的機制；逐步實現全流通。我們要認識到，股改還沒有最後完成,投資者的信心還沒有恢復,市場還面臨新股發行和再融資壓力。非流通股變為流通股逐漸釋放出來,對價自然除權也會使有些G股走低,影響大盤。同時我們還應該認識到，股改不能解決公司治理的所有問題，如何建立健全有效的公司的法人結構和內部治理結構問題是我們始終面臨的挑戰和難題。因此今年屬於打基礎的一年。如果一切如願的話，2007年、2008年的股市會非常好，值得期待。
史際春：中國的股市總的來說還是一個政策市，並非一個正常的市場。它仍將跌跌撞撞、磕磕絆絆地前行，直到中國成為一個成熟的市場經濟國家--包括整個市場本身的成熟、政府基於市場機制的市場調控的嫻熟、法治的確立，等等。
趙旭東：在法律制度的層面，我的判斷是中國已經建立起基本的證券市場主體制度、市場行為制度、證券監管制度，整個市場已經形成了比較系統的框架體系。現在，無論是上市公司還是證券公司或是會計師事務所、律所的組織形式、行為規范均有了相應贏得法律予以規定；股市上的股票交易行為、發行行為均有了明確的規則，對內部交易、市場操縱行為、信息披露的限制也非常嚴格；至於監管，有經驗，也有教訓，尺度、程度、力度都在實踐中不斷調整，現在在平衡政府規制和市場調節中也算是找到了合適的定位。在前面我已經提到過，制度建設對股市的促進作用是長期性、根本性的、建設性的，所以，我認為中國的股市從理論上來講應該是越來越趨於穩定，越來越趨於健康發展。
《法人》：曹老師，您對股市的發展前景保持著樂觀判斷，但是5月24日的時候，股價卻應聲而降，這又是什麼原因？
曹鳳岐：5月24日，股市大跌，主要與發行新股有關系。之所以出現現在這種狀況，與缺乏資金沒有關系，而是在於股民對股市還是缺乏信心或者說信心還沒有完全恢復。如果新發行的股份是幾支優質股，這種應聲下跌的局面應該會馬上有所改善。但是我並不希望看到股市暴漲的局面，暴漲之後肯定有暴跌，大漲大跌都是不健康不正常股市的表現。
我覺得在認識和評價我國股市的功能時，有兩個誤區應該打破：一是把市場融資規模作為主要的衡量標志，認為融資規模越大，市場功能越強。應該說，這種認識並非完全沒有道理，但上述邏輯關系隱含著一個基本前提，即所有的融資活動都是具有充分效率的。由於我國股市情況特殊，因而融資規模只對股市的規模和廣度具有表徵意義，而不能說明資本使用效率這種更深層次的東西。有時結論恰恰相反--當市場所融資金使用處於低效率或無效率狀態時，融資規模大不僅不是成績而是過失。二是把股價指數增幅視作一個衡量標志，認為股價指數增幅越大，市場的作用和成績越大。從道理上講，股價指數與作為指數計算依據的采樣股票的數量、價格等因素有關，並不直接反映上市公司手中的金融資源的配置效率，而且股價指數增幅較大，有時恰恰是股市泡沫大和投機過度的反映。
我希望看到股價能夠平穩上升。
曹鳳岐：中國股市想健康發展，股民的信心是一個最大的公約數。
史際春：主要不是什麼制度的結構性問題，而是社會本身的問題。
股民信心是股市最大的公約數
《法人》：網上有評論，說此次股市轉暖，屬於制度溢價，自從國九條頒布以來，政府出台或修改的法律起到了很重要的推動作用。曹老師也一直在主張要依靠制度來規范和振興中國的股市，史老師和趙老師都是研究法律的，法律和制度的關系也非常密切，或者本身就是一種制度。請問中國的證券市場目前仍然存在哪些制度的結構性問題？
史際春：存在的主要不是什麼制度的結構性問題，而是社會本身的問題，如社會信用水平低、社會成員普遍缺乏角色和信託意識、企業治理的幼稚、政府管理的簡單粗暴、法官只認法條不懂法治精神等。
曹鳳岐：我想通過談一下國企海外上市和國內上市的比較問題來回答你的提問。
我前一陣子主張，大型、特大型企業到國外去上市，有條件的中小型科技企業也可以先到海外去上市，從而借鑒海外的經驗，吸收外資，到海外去壯大自己。有人說，國企海外上市導致國有資產流失，引進戰略投資者就是賤買國有資產，而且會使中國股市邊緣化。事實是否如此？
不見得。像建行、中行等國有銀行上市，主要來自於中國加入WTO的壓力，是和其公司化、市場化、國際化的要求聯系在一起的，當時既面臨著剝離資產的重壓，還要迅速的建立股份制公司。這種情況下，籌資就成為亟需的事情。但是當時中國股市容量不夠，不得已而為之的情況下，不到海外上市怎麼辦？至於很多人說定價太低，這是由市場決定的，我們銀行的公司治理結構差，透明度又差，不良資產數目也不算少，國外成熟的投資者當然不願意給比較高的價格。實際上，據我所知，建行引進戰略投資者的談判非常辛苦。雖然定價不高，但是海外戰略投資者依然要求簽訂保護條款，規定如果將來審計證明建行2004年凈資產存在泡沫，中央匯金公司將對美國銀行給予額外股權補償，有效期為5年。
也有人說那就不要引進國外戰略投資者了，引進國內戰略投資者得了。可是，首先國內成熟的、合格的戰略投資者還不多，再就是國內實力雄厚的戰略投資者的不是大型國有企業就是國有控股公司，對改變股權結構、建立完善的法人治理結構到底會起什麼樣的作用呢？在中國的資本市場這個窩條件還不夠好，我們完全可以到海外去借窩，到別人的窩里去孵蛋，等小雞孵出來了，甚至等小雞長大了，再回到國內這個窩也不遲，這叫借窩孵蛋。事實也證明，引進境外戰略投資者，對於改變銀行股權結構、提高資本充足率、促進建立完善的法人治理結構、借鑒國外先進經驗是有很大好處的。而且，懂股市的人都知道，不是外國人賺了我們的錢，而是我們和戰略投資者一起賺了外國人的錢，上市以後，建行、中行的資產不是增值了么？
另外，我從來沒有一概而論，說國企只能到海外上市。企業今後應根據自身條件和要求選擇引進國外或國內戰略投資者，並以此為依據選擇在境內或境外上市。企業海外上市，有人稱之為倒逼機制，認為可以逼迫國內資本市場要盡快成長、成熟，企業也是先到海外練練筋骨，建立好的治理結構還可以回歸。我是贊同這種觀點的。不過在海外上市或引進戰略投資者的過程中，我們要使外資為我所用，牢牢抓住控股權，學會與狼共舞。
現在國內資本市場環境逐漸轉好，不但允許並購，不動用現金，通過權利劃撥就可以實現股權置換；而且允許外資的介入、券商融資，各種政策比較寬松，相信會有越來越多的企業考慮在國內上市了。
可是不管怎麼樣，良好的投資環境都是不可或缺的，譬如法人治理結構、成熟的投資基金，等等，只有先把市場做好，把公司做好，才能重塑投資者信心，才能重塑企業對國內股市的信心。我們已經在證券市場監管方式、監管措施和保護中小投資者權益方面做出了成績。但是，我們應該在尋求股市的可持續發展方面進行更多的制度建設方面的探索。
我們需要進一步淡化股市的融資功能，強化其投資功能和資源配置功能。我們需要進一步提高上市公司的質量，進一步規范市場參與者的行為，建立健全市場主體和中介，進一步確保資本市場的各項制度以及相關的經濟制度和法律制度的落實，進一步建立保障資本市場健康運行的信用體系。監管部門必須真正地把保護中小投資者利益作為工作出發點，把預防和懲處市場操縱或欺詐行為作為主要目標，把確保市場的流動性和透明性、市場信息的有效性作為監管重點，才能真正實現股市的公平、公正、公開和公信原則。
我非常贊同趙老師剛才的判斷，中國股市想健康發展，股民的信心是一個最大的公約數，我們所有的一切努力也都是為了樹立、維護和增強股民對中國股市的信心。
趙旭東：目前的有些制度大部分都是共性的東西，也就是那些各國共同適用的制度。但到底是不是適用中國，還不知道，中國股市特有的問題可能在某一階段還會出現缺乏制度、規則調整的現象。因此，中國股市所具有的個性的東西還需要不斷總結。我們不能滿足於一些共有性的規定，而是要注意到中國股市問題的階段性和特殊性，實現相關制度、規則機動應變性，以使中國股市在不同的階段出現的不同問題在不同的層面得到圓滿的解決。
曹鳳岐：比股權分置改革、《證券法》、《公司法》更有戰略意義的是國九條。
趙旭東：最重要的問題當屬法律的實施問題。
史際春：法≠法條，法治水平不可能因為若干法條的變化而在短時間內獲得大的提升。
法律實施是最大的問題
《法人》：如果修改後的《證券法》《公司法》屬於此次股市發力促因的假設成立，它們的主要的貢獻表現在什麼地方？還有沒有提升的空間？
曹鳳岐：修改後的《公司法》、《證券法》不僅在進一步規范證券市場，進一步規范公司的法人治理結構以及市場作為方面做出了貢獻，而且對注冊資本、股票回購也有了較為寬松規定，同時還保證了中小股東的知情權，對券商也不是一味地限制，而是允許他們在有條件的情況下也可以融資融券。
我在此想強調的是，我們國家近幾年對股市進行制度上的調控，不是始於股權分置改革，而是始於國九條的出台。國九條明確指出了中國證券市場改革的方向，指出要堅定不移的發展資本市場，股權分置改革、《證券法》《公司法》的修改乃至新《上市公司收購管理辦法》（徵求意見稿），都是在制度設置層面對國九條的落實。
比股權分置改革、《證券法》、《公司法》更有戰略意義的是國九條。
史際春：沒有貢獻。因為法≠法條，法治水平不可能因為若干法條的變化而在短時間內獲得大的提升。
趙旭東：修改後的公司法在鼓勵投資、完善公司法人治理結構、健全內外部監督制約機制、提高公司運作效率、健全股東合法權益和社會公共利益、嚴格上市公司及其有關人員的責權利、健全公司融資制度、促進資本市場健康發展等方面作出或者增加了新的規定，例如，高管違法給公司造成損害的要賠償 ，股東的訴訟權、調查權、特殊情況下申請解除公司權和退出權，股東濫用權利逃避債務要承擔連帶責任，上市公司可以設立獨立董事，規范關聯交易行為，強化公司的清算責任和社會責任，等等。
修改後的證券法則在提高上市公司的質量、防範和化解證券公司風險、加強對中小企業投資者權益進行保護、完善證券發行制度、完善證券交易和證券登記結算制度，規范市場秩序等方面做出和增加了新的規定，例如，建立保薦人制度，確立公司披露信息制度，拓寬合法資金入市渠道，設立證券投資者保護基金制度，等等。
曹老師剛才也提及了，2002年的《證券法》出於金融危機和穩定證券市場秩序的考慮，當時的表徵傾向於打壓股市。修改後的《證券法》在信用交易、國企炒股、銀行業入股、混業經營、期貨交易等方面均有了相對寬松的規定，留出了一些彈性空間。
應該說，目前我國有關證券市場法律制度方面的規定，在基本方面，國外有的，我們都有，基本上沒有真空。如果一定要說現在法律制度還有沒有什麼提高的空間，我認為下一步《公司法》在怎樣防止公司發生內部人控制、實現董事會和監事會職能的充分實現方面還有餘地。
《法人》：除此之外，我國在證券市場法律制度的層面還有哪些地方亟待改善？
趙旭東：目前證券市場法律制度建設中最重要的問題當屬法律的實施問題。不僅僅是《證券法》《公司法》執行和落實面臨的問題，而是包含絕大多數領域法律執行和落實共同面臨的問題。最近十幾年來，我國的法律制度建設進步很快，社會的各個方面基本上都實現了有法可依，不過，有法必依執法必嚴違法必究做的就要差得多。有人說，很多已經頒布的法律能夠得到30%、50%程度的執行就很不錯了。《證券法》和《公司法》當然也面臨著同樣的問題。相比較而言，《證券法》比《公司法》更難執行。《公司法》任意性規范多，大部分涉及公司的自治性問題，實施起來還相對容易。可《證券法》包含了大量的強制性規范，實施難度顯然就大多了。
《證券法》《公司法》某種程度上也反映了中國在證券市場監管上面臨的難題。目標是有的，規范是有的，規則是有的，而且規范和規則還會越來越多，越來越堅實，但是如何持久和真正的落實需要一種長久的努力。所以，證監會外，還包括其他機關、當事人，也包括司法機關，都要一起攜手，眾志成城，把有關證券市場的法律、法規、政策和規定加以認真落實，從而期待很好地維護股市的作用。
曹鳳岐：中國股市並沒有和世界股市形成聯動。
史際春：中國的股市與世界股市從未有過直接的關聯。
世界與中國：冷暖各不同
《法人》：世界股價大跌已經引起了國內金屬板塊股票價格的下挫，您認為世界股市和中國的股市是怎樣的關系？
曹鳳岐：中國和世界的聯系越來越大，我們的石油價格就已經與世界同步了。但是，由於外匯還沒有實現自由兌換，匯率也沒有實現自由浮動，國內公民也不能夠到國外股市投資，所以，中國股市並沒有和世界股市形成聯動。不過，隨著境外資金進入國內股市，大量投資機構和僅僅組織進駐中國，中國股市受世界股市的影響也越來越大。
史際春：中國的股市與世界股市從未有過直接的關聯，過去沒有，在可預見的將來也不會有（如果資本項下的外匯可自由兌換，中國股市與世界股市就直接關聯了，幸虧這不是事實，否則中國股市、中國經濟、中國社會和國家將面臨血光之災，這是另一個話題，恕不能展開來談）。所謂世界股價，不過是指主要發達國家的股市，由於金屬和其他原材料價格大漲，資金流入商品市場，所以股市就跌了（與銀行利率大漲資金就一定會流入銀行而導致股市下跌一樣）。
曹鳳岐：對中小投資者的保護也許更重要的層面在於防患於未然。
史際春：問題不在於市場設計，而在社會本身，包括法治社會、法治國家的建設。
保護中小投資者是世界級難題
《法人》：現行的證券市場設計中，您認為是否足以保證中小股民的利益？有沒有改進性建議或者意見？
史際春：總的來說，問題不在於市場設計，正像我在前面講的那樣，問題的根子在社會本身，包括法治社會、法治國家的建設。須知，社會的進步和法治的確立是一個長期的過程，需要在社會成員的沖突、博弈中真正形成本土內生的法（而不是紙面的或舶來的法條或制度）。這個過程，50年、100年都不算長吧。
曹鳳岐：雖然現在國家的法律、法規、政策都著力保護中小投資者的權益，可是，我認為對中小投資者的保護也許更重要的層面在於防患於未然。
首先，《公司法》《證券法》和證監會的一些規定只能是一些抽象性的、一般性的規定，不可能規定的特別具體，像強制分紅就不現實，有沒有內部回報只能靠公司的自覺。
其次，在一些個民事賠償案件中，舉證責任歸屬現在是很大的問題。誰來認定公司操縱股價或者散布虛假信息了？ 即使法院判決公司敗訴，公司說沒錢怎麼辦？代理訴訟和中小股東賠償基金會解決一些問題，但是作用有多大還需要觀望。
再次，中小投資者在市場中的弱勢地位是任何國家任何市場都存在的普遍問題，因為中小投資者在市場信息獲取的能力和資金實力方面都不佔優。曾經有一個老太太問我，您認為如何才能夠最大程度減少投資風險。我說把您的雞蛋放在不同的籃子里，多選幾支股票。她馬上說，我沒那麼多錢，就一個雞蛋呀。那我無奈地說，您還是別在股市上呆了，把錢存到銀行里最保險。
所以，我認為，對中小投資者最大的保護是迫使上市企業盡可能詳細、盡可能真實的披露相關信息，減少中小投資者由於信息不對稱所背負的風險。
『貳』 信用出資是什麼
信用出資即以信用作為無形資金參與
關於信用出資消極積極等方面的法律思考
本文從分析信用及信用出資的基本含義和本質特徵入手，在闡明了信用出資的積極意義和消極影響的基礎上，基於筆者對公司法的認識，主張允許將信用作為一種合法的出資方式但同時要給予必要的限制以平衡好相關各方的利益
伴隨著我國《公司法》修改程序的啟動，針對實施了十幾年的《公司法》的各種爭議和批評進入了一個新的階段。焦點之一就是對以資本信用為基礎的嚴格的資本制度進行反思，其中的一個重要方面就是討論是否應該放寬對出資形式的限制。本文就是擬對其中的一個具體問題——信用應否作為一種合法的出資形式進行一些探討，筆者認為這種探討的核心應是在綜合評價信用出資優劣得失的基礎上，做出一種對我國經濟和法制發展最有利的選擇。
一、關於信用
在討論信用出資之前，一個必要的前提就是弄清楚什麼是信用，信用有什麼樣的特徵和原則。安博爾中誠信評級傾力打造最具影響力信用品牌。「信用」一詞在倫理學、社會學、經濟學等許多學科均被使用。在法學領域，我們關注的主要是商業信用，即在非即時清結的商事交往中，債權人對債務人依約履行債務的信賴。這種信賴是基於債務人的履約能力和嚴格履約的歷史而產生的，毫無疑問一個履約能力越強，違約歷史越少的人，其信用也就越好。
很明顯，信用存在的前提在於事先信任和事中普遍的守信行為。也有人說信用的產生是授信的結果，通過授信行為才能獲得受信人的信任，受信人通過對授信人以往行為的認識和評價，才能做出對其信用狀況的基本判斷，從而對與其進行商業交往的風險做出正確的估計和預測。同時，一個人良好的信用的取得需要花費成本，需要在商事交往中不斷的約束自己的行為，需要嚴格履行自己的承諾。
對於信用的特徵學術界有許多不同的看法，筆者認為主要表現在以下幾方面：第一，信用實質上是一種社會經濟關系的反映，體現了一種債權與債務、權利與義務關系。第二，經濟利益性，在市場經濟條件下，信用在商業交往中具有重大的價值，能為其權利人帶來巨大的商業利益。第三，人身性，信用依附於一定的主體而建立和維持，很難在不同的主體之間進行有效的移轉。
信用的本質特徵說明了信用的原則，主要有誠實守信和利益實現兩方面，這也是信用的核心問題。這種原則體現在信用的雙重價值意義上，即表現為功利價值和倫理價值。正如馬克斯.韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中引用本傑明•富蘭克林對美國人的教導所說：「切記：善於付錢者是別人錢袋的主人，……一次失信，你的朋友的錢袋則會永遠向你關閉。一直把欠人的東西記在心上，會使你在眾人心目中成為一個認真可靠的人，這就又增加了你的信用。」
二、關於信用出資的消極方面
大家知道，投資人的出資是形成公司財產的基礎和來源，是公司成立的前提，沒有投資人的出資公司的成立和運營就是一句空話。從法律上講，出資就是投資人將自己所掌握的財產或其它經濟資源投入到公司當中，構成公司的資本，形成公司的法人財產，供公司掌握和運營。同理，信用出資就是投資人將自己的商業信用轉變成公司可以支配的資源，為公司的商業活動服務，投資人基於此獲得公司股東的法律地位。「其利用的方法通常是允許使用股東的名稱從事商業活動或直接將名稱權轉移給公司，或者股東對於公司所簽發之匯票予以承兌或背書，或股東為公司債務提供擔保等」。
自我國有《公司法》以來，是否允許信用出資就一直是個被激烈爭論的問題。十多年前，立法者基於當時國情及多方面的考慮做出了對信用出資的否定性規定，直到今天，否定信用作為一種合法出資形式的聲音依然還很強大。站在否定者的立場上來看，信用出資自有許多消極的方面，筆者認為，這種消極方面主要包括以下內容：
（一）允許信用出資與我國《公司法》確定的基本的資本制度相違背。綜觀現行公司法我們可以發現，我國是在以資本信用為核心的基礎上構建我們的公司法律體系的，以在登記機關登記公示的資本作為公司財產的基礎和承擔責任的基礎。為此，在資本形成制度中採用了嚴格的法定資本制度，確定最低資本額，出資形式和資本變化嚴格限制。這些制度的初衷旨在維護社會交易安全和經濟秩序，減輕社會誠信狀況惡化對經濟的消極影響，遏止當時皮包公司的泛濫成風。信用出資與資本的確定原則是相違背的，它也很難作為公司承擔財產責任的依託，同時1993年立法者所憂慮的問題現在並沒有得到很好的解決，因此放寬對信用出資限制的條件尚未成熟。
（二）信用本身不符合公司資本的要求。很多學者認為一種經濟資源要能作為資本進行出資需具備兩個基本的條件：其一是要具有一定的經濟價值，其二是所有權能在不同的所有者之間移轉。對於信用來說，其價值的評估和確定缺乏權威的指標，不具有可操作性，同時不同的主體對於同一主體的信用評價可能差別很大，具有很強的主觀性。另一方面，出資的要求之一是將其所有權轉移於公司，同時當公司破產時能將其強制執行用於清償公司債務，對於信用來說，這都存在很大的難度，因為信用從本質上說具有很強的人身性，既難以將其移轉於公司也難以將其移轉於債權人。
（三）信用出資可能導致的其他的問題。由於信用本身的特點所決定，如果允許信用作為一種合法的出資方式，將可能導致其他別的一些法律問題的產生。例如：1、信用維護的責任問題，公司還是出資的股東？因為良好信用的維護毫無疑問需要成本，股東把信用投入公司後就有可能導致股東和公司雙方互相扯皮，都沒有足夠的動力去維持信用的有效性，存在對信用進行透支的危險；2、出資後股東對信用的利用問題，是否允許及如何利用？嚴格來說，出資之後，信用應該和其他出資一樣轉變為公司的財產，但信用本身對股東又具有很強的人身依附性，解決兩者之間的沖突顯非易事；3、股東的信用只能作為一個整體出資還是作價後可以拆成幾份，部分出資部分自己保留或投資於其他公司？也就是說股東作為信用這種財產的所有者他的處分權應否受到限制以及如何限制；4、其他一些問題，如信用作價顯失公平的問題，特定情況下還可能涉及國有資產流失的問題，股東合謀損害債權人利益的問題等等。
總結起來看，筆者認為所有的這些消極方面都可以歸結為對出資股東、其他股東以及公司債權人利益可能造成的損害。
三、關於信用出資的積極意義
在信用出資被現行法律否定的同時，也有許多人一直在為信用出資的正當性搖旗吶喊，在《公司法》修改的過程中，這種呼聲變得更加強烈。筆者認為，任何事物都有它的兩面性，信用出資在具有消極方面的同時，也有它本身應該被肯定的理由：
（一）對資本信用的反思。從本質上講資本只是章程中規定的數字，這個數額注入公司之後已不再是資本，而是公司的資產。實際上，對公司債務承擔責任的是公司的資產，而不是公司的資本，資本只是「資產負債表右平衡下所有者權益中列示的一個人為創設的數字，它不是資產、資金或財產，它所記載的只能是歷史性信息。」「在公司存續一段時期後,公司資本實際上已成為純粹的計算上之數額」。在公司經營過程中，公司的資產處於一個不斷變化的動態過程中，它可能遠高於或低於注冊資本，因此依靠公司資本作為債權人利益的擔保，是極不可靠的，也無法真正保護債權人的利益。因此有人提出用資產信用取代資本信用似乎更為合理。在此，筆者不想對資產信用和資本信用的利弊做出判斷，只想說明資本信用的神話是有缺陷的，因此，基於資本信用對出資形式的嚴格限制也不是不能否定的，允許信用作為一種出資方式應該也是可以考慮的。
（二）信用在公司經營中的積極意義。有人說信用是社會的粘合劑，是「穩定社會關系的基本因素」。「沒有人們相互間享有的普遍的信任，社會本身將瓦解，因為幾乎沒有一種關系是建立在對他人的確切了解之上的。」在商業交往中，信用的作用就更加舉足輕重了，它往往意味著更多的交易機會，意味著更多的競爭優勢，意味著更多可能的成功。可以毫不誇張的說，一個喪失商業信譽的公司在社會中的存活是非常困難的，信用是一個公司生存的靈魂和核心。舉例來說，對於一個以咨詢或培訓為主營業務的公司來說，一個知名專家的加盟可能比資金的注入重要一萬倍。因此，信用對公司來說是有很高的價值的，以信用作為一種出資形式是能夠為公司和公司的其他股東所接受的。
（三）現實當中存在著信用為公司所利用、信用作為投資的這樣一種需求。事實上合夥企業中是允許信用出資的，在那裡，可能是某一個人作為合夥人，可能就會給企業帶來無形的商譽，這個企業在市場中可能會具有更強的競爭力，這個人來加入這個合夥，他不需要出錢，也不需要出物，他只要出個名，交易者或第三人只要知道這個企業有誰做他的合夥人，也許就願意和他進行交易，這時對這個人的名譽就是一種典型的信用的利用，無限公司和合夥企業對這種信用的利用是比較明顯的。特別是合夥人和無限公司的股東要承擔無限責任，他即使不出資也會當然地對企業的信用產生一種支撐和影響。因為他是以合夥人的無限責任作為公司債務的擔保的。誰作為合夥人、誰作為無限公司的股東會對公司本身的能力產生直接的影響。事實上，對於其他的企業，包括公司企業，對股東信用的利用也是完全可能並經常存在的。例如，我國特有的掛靠企業的問題，事實上存在著很多被掛靠企業的信用被掛靠企業利用的情況，在處理這種糾紛的時候，如果不能認可信用出資的事實，很有可能導致顯失公平的法律後果。因此，即使在法律沒有認可信用出資的前提下，信用作為一種出資在事實上也是存在的。
四、它山之石
（一）美國、英國
美國1994年頒布的《統一有限責任公司法》第401條規定：有限責任公司成員的出資可為有形和無形的資產，其他對公司的利益，包括金錢、股票、已經提供的勞務或承諾繳納的現金或財產或約定在將來提供的勞務。美國1987年頒布的《示範公司法》修訂本6.21規定：董事會可以認可發行股票，為此而收受價金，該價金包括一切有形或無形財產，或是能使公司享受的利益，包括現金、付款證書、已提供的勞務、提供勞務的合同或公司的其他證券。
從美國企業法的規定看，對出資形式的要求是相當寬松的，實質上允許一切能給公司帶來價值的資產，不管是有形的還是無形的，都可以作為合法的出資，這其中自然包括信用。美國的做法沿襲了它一貫的鼓勵投資的思路，也與它發達完善的市場經濟體制相適應。
英國的做法和美國相差不大，「股東可用金錢（貨幣）價值（money worth）、商譽(good will)和技術訣竅(know how)等出資。」
（二）德國、法國、日本
德國《股份公司法》第27條第2（2）項要求：實物出資和實物接受只能是可以確定經濟價值的財物，勞務不能算作實物出資和實物接受。
《法國民法典》1843-3規定：每個股東有義務向公司支付其已允諾提供的實物、現款及技藝的出資。實物出資通過轉讓相應的權利及交付財產的實際處分權完成，以所有權出資的出資人對公司如同賣方對其他買方一樣負擔保責任，以收益權出資的，出資人對公司如同出租方對承租方一樣負擔保責任。《法國商事公司法》23條第2款規定：有限責任股東不得以技藝出資。
德國、法國在出資問題上的規定，顯然比英美更為嚴格，其出資標的主要是貨幣（cash）和實物（in kind），但實物（in kind）一詞與我國《公司法》第二十四條中的「實物」（主要是直廠房設備等有形財產）的含義並不一致，它包括有形財產和無形財產。正象有些學者所認為的那樣「德國和法國等大陸法系國家甚至把信譽作為一種出資方式，但勞務不能算作實物出資」。⑤
從世界主要國家的規定來看，不管是大陸法系傳統還是英美法系傳統的，基本都認可信用作為一種適格的出資方式，這種靈活的規定有利於最大限度的發揮信用資源的作用和優勢，有利於調動人們的投資積極性，有利於社會投資的增長。但是這種做法也是以其國內完善的信用體系和發達的市場經濟基礎為依託的。
五、立法對策
照搬國外的做法固然並非上策，但是無視外國的成功經驗也不是理智的做法。正確的對策應該是在科學分析信用出資本身優劣的基礎上立足本國實踐，參考國外的成功做法做出有利於自身發展的科學抉擇。
從以上的分析我們可以看出，允許信用出資既有有利的一面，又有有害的一面。筆者認為對於這種具有兩面性的事物，採取一味禁止的辦法也許並非上策，對它們進行合理的疏導，發揮它們的優勢抑制它們的劣勢可能是種更為有利的選擇。因為法律只不過是經濟基礎的反映，記錄經濟基礎的要求而已，只要社會實踐中存在這種需求，法律的限制最終只能是軟弱無力的，並且還可能出現一些異化了的問題，同時有可能損害法律的權威性和可執行性，歷史和法律的發展已經證明並將繼續證明這一觀點。基於這一認識對信用出資似乎不應採取一味禁止的辦法。
其次，從公司法的價值和功能上來看，公司固然是保證股東利益最大化的一種法律安排和制度設計，但公司在市場運作的過程中不能不顧及公司債權人和其他利益相關人的利益。公司法也只有在兼顧多方利益的前提下才能最終實現股東利益的最大化，促進經濟的良性發展。也就是說公司法的制度設計只要對股東、公司和債權人的利益進行必要的平衡，就能基本上實現公司法所追求的價值目標和基本價值取向。從這一點上說，筆者認為只要我們在允許信用出資的同時對其進行必要的限制，就能滿足公司法價值和功能的要求，實現經濟的發展和社會的進步。
再次，從我國的實際情況來看，雖然實踐中存在著要求以信用出資的強烈需求，但我們還存在另外一個現實：市場經濟體制不健全；公司欺詐愈演愈烈，市場的道德風險加大；沒有完善的信用評估和監測體系，市場信用存在重大缺陷等等。
通過以上的對信用出資的利弊的分析，筆者認為，在新修改的公司法中可以允許信用作為一種合格出資方式，同時應該對其進行一些限制性的安排：
（一）可以以信用出資的僅限於法人股東。因為法人的信譽是在市場上的長期競爭中形成的，已經經過了市場的檢驗，其可靠度很高。而單個自然人包括合夥，在如今激烈的市場競爭中，其信用的取得和維持成本很高，而且其抗拒風險的能力有限，其承擔最終責任的能力總體上來說偏弱。
（二）信用出資局限於有限責任公司而不能放寬到股份有限公司，這是由兩類公司的不同性質所決定的。眾所周知，有限責任公司股東人數較少，公司的人合色彩比較濃，股東之間的信任和了解較深，允許在有限責任公司中採取信用出資的方式，出現股東之間欺詐的可能性較少，股東也比較容易達成協議；股份有限公司主要是資合性質的公司，股東之間基於股份的結合才走到一起，股東的相互信任和了解不多，如果允許股東以信用出資，可能導致欺詐的出現，主要是發起人欺詐其他股東，特別是社會公眾股東。
（三）是否允許股東以信用的方式出資及出資的作價需經全體股東一致同意。因為是否允許某些股東以信用出資及其出資比例，影響到公司的股權結構、運營能力和償債能力，影響到全體股東的權利和義務，這些都事關公司的生存發展，事關全體股東的根本利益，因此不能適用資本的多數決原則，應由全體股東一致同意；
（四）公司不能濫用股東的信用以加重股東的責任，這樣規定的目的主要是為了維持信用的穩定性和延續性，避免涸澤而漁，避免公司或其他股東為了追求短期利益而不負責任的透支公司信用，平衡公司和相關股東之間的利益，為了實現這個目的可以規定在何種情況下公司對股東信用的利用需要徵得股東的同意；
（五）當公司破產時以信用出資的股東應在其出資范圍內以相應的現實財產對公司債務承擔責任，其他股東對此負連帶責任，以保護債權人利益。這種安排主要基於這樣一種考慮：一，權利和義務一致，股東在享受投資收益的同時應該承擔投資失敗的風險，這種風險就包括以出資額為限對公司債務承擔責任，但是由於信用本身的價值難以估量同時難以移轉，以股東出資的信用承擔責任難以實現，如果不要求股東以現實財產承擔責任就等於免除其責任，這對其他股東和債權人來說都是不公平的；二，在實踐中，股東出資的信用在影響債權人和公司的交易中扮演了重要角色，債權人的信賴利益值得保護；三，要求其他股東承擔連帶責任有助於使他們在是否允許信用出資的問題上嚴格把關，有利於對債權人利益的充分保護，同時也是要求其對自己的同意行為負責。
以以上這些特有的規定為主，加上現行公司法的無形財產出資比例的規定和出資差額補足的規定等關於公司資本的規定，應該可以達到趨利避害的效果。
因此，筆者建議在修改公司法時可以對現行的五種法定出資形式予以拓展，把信用納入其中，同時為了使公司法不過於冗長瑣碎，可以規定：對於信用出資的具體辦法由國務院決定。在國務院對於信用出資的規定中應包含以下一些主要內容：
（一）股東可以以其自身的信用作為出資投入公司，其合法的股東權益受法律保護。
（二）股東以信用出資的應遵守以下規定：
1、以信用出資的股東僅限於法人股東，不包括自然人及合夥；
2、可以接受信用出資的公司僅限於有限責任公司，不包括股份有限公司；
3、接受信用出資及其出資的作價及比例以全體股東一致同意為前提；
4、公司對股東信用的利用應遵守誠信原則，公司應對其濫用股東信用給股東造成的損失承擔賠償責任；
5、在公司破產時，股東應在但責范圍內以其他現實財產承擔責任，其他股東對此負連帶責任。
以上的這些設計是筆者能想到的一些主要方面，當然不會是全部。筆者相信通過這些安排可以有效的打消對信用出資消極影響的憂慮，因此，筆者的觀點是對於信用出資可以允許，但得輔之以必要的限制，筆者認為這是對我國經濟和法制發展最有利的安排。
參考書目
1、趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2003年版；
2、於瑩：信用問題的法律分析及調整，《法學評論》2003年第4期；
3、趙旭東：《公司資本制度改革》，中國人民大學「民商法前沿」論壇講稿，載中國民商法律網；
4、齊奇主編：《公司法疑難問題解析》，法律出版社2004年版；
5、徐曉松：《論我國公司資本制度的缺陷與完善》，載《中國法學》2000年第3期；
6、徐曉松：《論我國公司資本制度改革的方向》。
『叄』 公司法案例分析，趙旭東版教材的，緊急~~
【案例1】（參考 趙旭東《公司法學》（第二版）P337~339））
即股東對轉讓的股份是否可以部分行使優先購買權。
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（以下是我認為的方案，僅供參考）
解決：
1、根據該有限公司的公司章程，要是章程中有約定其他股東能行使部分優先購買權的，則支持B的主張；如果沒有約定，那麼則進行第二步
2、基於轉讓協議中的規定，如果轉讓協議中規定A所轉讓的是全部的股份，那麼只能支持A的主張，即B要求行使優先購買權的同等條件是購買全部股份。如果協議中沒有約定，則可以支持B的主張行使部分股權的優先購買權。
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【案例2】（參考 趙旭東《公司法實例與法理》P359）
我沒有這本書，實在無奈啊，只能靠lz自己去圖書館借閱了~
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【案例3】
首先是網路到的答案：參考網站http://gsfwls.hosad.cn/onews.asp?id=1629&Page=1
（我認為因為在當時06年新的公司法還未出台，所以上面的答案，但根據06年新的公司法不應該是這個答案，以下是我的觀點，僅供參考）
（1）有效；
根據《公司法》#142第一款：發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。本案中旺達實業公司作為億達股份有限公司的發起人，其轉讓股份已經是在一年半以後，即符合了法律對於1年時間的限制，因此有效
（2）符合。
根據合同法#46：當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。本案中的股份轉讓協議即為附期限的協議，當然是否附期限並非該行為是否有效地關鍵，因為股票的過戶登記手續並非生效要件，乃是對抗要件，所以股份轉讓的行為是否有效，關鍵還是《公司法》#142的規定，發起人在公司成立1年後可進行股份轉讓，因此該行為符合規定。
（3）本案應當判決股份轉讓行為有效，旺達實業公司無需返回價金250萬元